A. Problem und Ziel
Die bisherige Fassung des § 158b Abs. 1 FamFG enthält keine Vorgaben zum Umfang und zulässigen Inhalt der Stellungnahme des Verfahrensbeistands und bietet somit keinen Schutz.
Die Zweckbindung der „Interessen des Kindes“ sind für eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten nicht klar genug definiert.
Dies ist unionsrechtlich bedenklich, weil es zu uneinheitlichen, unvorhersehbaren Handhabungen durch den Verfahrensbeistand und im gerichtlichen Verfahren führen muss. Diese fehlende Transparenz und fehlende Vorgaben stellen keinen geforderten Schutz der personenbezogenen Daten nach Art. 8 GrCH und VO(EU) 2016/679 für die betroffenen Grundrechtsträger dar.
Um sicherzustellen, dass nur rechtmäßig verarbeitete personenbezogene Daten in das Verfahren gelangen, bedarf es einer Regelung, die den Schutz der personenbezogenen Daten im Sinne des Unionsrechts in der Verfahrensordnung etabliert.
B. Alternativen
Eine bloße Verwaltungsvorschrift hat keine geeignete Bindungswirkung welche die unionsrechtlichten Verpflichtungen aus Verträgen und Abkommen erfüllt.
C. Lösung
§158b wird angepasst wie folgt:
(1)1Der Verfahrensbeistand hat das rechtliche Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. 2Er hat zu diesem Zweck auch schriftlich Bericht über seine Betätigung zu erstatten. Personenbezogene Daten des Kindes und Dritter sind davon ausdrücklich nicht umfasst. 3Es gilt die Vertraulichkeit des Wortes. 4Der Verfahrensbeistand kann das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise informieren. 5Ferner hat er insbesondere
1. 1Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes führen, soweit dies erforderlich ist, 2Das Gericht hat Art, Zweck und Gesprächspartner konkret festzulegen und diese Festlegung zu begründen.
und
2. in geeigneten Fällen am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitwirken.
6Endet das Verfahren durch Endentscheidung, soll der Verfahrensbeistand den gerichtlichen Beschluss mit dem Kind erörtern.
(2) unverändert
(3) 1Der Verfahrensbeistand wird durch seine Bestellung als Beteiligter zum Verfahren hinzugezogen. 2Er kann im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen. 3Der Verfahrensbeistand ist nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes, Rechte Dritter bleiben unberührt.
D. Begründung
Zu Abs. 1 Satz 1: Durch die Anpassung wird das Grundinteresse, also Grundrechte, des Kindes gesichert und wird als Aufgabe klar umrissen. Das Kind und die gesetzlichen Vertreter können sich im Vertrauen dem Verfahrensbeistand öffnen. Es entsteht für Kind, Eltern und Verfahrensbeistand im Vorfeld Klarheit über die Grenzen der Verarbeitung von personenbezogenen Daten. Durch diese Klarheit wird zudem die Betätigung als Verfahrensbeistand attraktiver, weil Rechtssicherheit herrscht.
Die Begründung der Einführung der Stellungnahme (Drucksache 360/20 vom 18.09.20) wird durch die Anpassung an unionsrechtliche Vorgaben nicht in Frage gestellt und die Notwendigkeit durch die Verpflichtung zum Ausdruck gebracht.
Die notwendige besondere Stellung des Verfahrensbeistandes als völlig unabhängige Person macht den Schutz des Grundrechts auf Informationelle Selbstbestimmung des Kindes , der Eltern und weiteren Dritten nun in der Verfahrensordnung FamFG wirksam.
Der Gesetzgeber erfüllt damit seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Bürger und Verfahrensbeistand.
Abs 1 Nr. 1 Satz 2 führt die Pflicht des Gerichtes zur konkreten Bestimmung von Art, Zweck der Gespräche und Gesprächspartner wieder ein. Damit wird allen Betroffenen klar, mit wem der Verfahrensbeistand personenbezogenen Daten u.a. über das Kind und über Dritte bei Dritten eigenverantwortlich erheben soll. Deren Rechte bleiben unberührt.
Aus der Begründung hat hervorzugehen, warum eine Erhebung bei Dritten der Erhebung personenbezogener Daten u.a. bei dem betroffenen Kind selbst angemessen ist. Er hat eine Abwägung zwischen dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen und der erwarteten Erkenntnisgüte zu enthalten und warum dies für die Tätigkeit des Verfahrensbeistandes unumgänglich scheint.
Abs 3 Satz 3 stellt unverändert klar, dass der Verfahrensbeistand das Kind vor Gericht nicht vertritt, darüber hinaus nun auch, dass er die Rechte, vor allem Grundrechte, des Kindes und Dritter nicht einschränken darf. Dies erweitert die bestehende Einschränkung auf Verfahrenshandlungen nun auf seine gesamte Betätigung.
D. Gesetzgebungskompetenz
Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich aus Artikel 74 Absatz 1 Nummer 1 GG (gerichtliches Verfahren).
E. Vereinbarkeit mit Unionsrecht
Die Regelung steht im verpflichtenden Einklang mit der Verordnung (EU) 2016/679. Sie gewährleistet die dort niedergelegten Grundsätze für den Schutz personenbezogener Daten aus Art. 8 GrCH.
F. Haushaltsausgaben ohne Erfüllungsaufwand
Keine.
G. Weitere Kosten
Keine
H. Besonderer Teil
Das Verarbeiten, somit auch der Verarbeitungsschritt der Übermittlung und des Empfangens (Erhebens) , von personenbezogener Daten stellt einen Eingriff in das geschützte Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung dar.
Zum Schutz diese Grundrechtes ist VO(EU) 2016/679 (fortan VO) in der Gesetzgebung verbindlich umzusetzen, wenn Behörden oder Personen im Auftrag einer Behörde personenbezogene Daten verarbeiten.
Die Übermittlung von personenbezogenen Daten über Dritte hat unmittelbare Wirkung auf die Betroffenen und ggf. deren persönliche Integrität.
In gleicher Unmittelbarkeit hat der Gesetzgeber für einen wirksamen Schutz zu sorgen.
Von der Verarbeitung betroffen sind Minderjährige aller Altersgruppen und Ungeborene sowie deren Eltern und sonstige Dritte. Die Kinder können bei einem Elternteil leben, jedoch auch bei Familienangehörigen, Pflegeeltern oder Heimen.
Der Verfahrensbeistand erhebt Daten und Informationen bei Personen, die nicht zur Wahrheit gegenüber dem Verfahrensbeistand verpflichtet sind. Der Verfahrensbeistand kann nicht gewährleisten, das die Daten und Informationen richtig und zutreffend sind, wie es Art 5 Abs. 1 lit d VO(EU) 2016/679 zur Bedingung der Rechtmäßigkeit macht. Er kann nicht in die Lage versetzt werden, die Richtigkeit nachzuweisen, wie es Art. 5 Abs. 2 der Verordnung verpflichtend vorsieht.
Damit kann die verpflichtende Angemessenheit und Beschränkung auf das notwendige Maß aus Art 5 Abs 1 lit. c der VO(EU) 2016/679 nicht erreicht werden. Personenbezogene Daten, die weder richtig noch vollständig sein müssen, dürfen zum Schutz der Betroffenen nach Außen keine Wirkung entfalten.
Die in Art. 14 der VO vorgeschriebene Information der Betroffenen ist nicht wirksam möglich und begründet an sich die fehlende Rechtmäßigkeit. Alle direkt Betroffenen stehen unter hohem emotionalen und sozialem Druck. Eine besonders zurückhaltende oder ablehnende Haltung wird aktenkundig und nachteilig bewertet. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme der unionseinheitlichen Rechte aus Art. 15-19 und ggf. 21 der VO.
Damit wird mindestens die Information über die Rechte wirkungslos und begründet die fehlende Rechtmäßigkeit.
Ein unreifes Kind wird nicht in der Lage sein, die Bedeutung der Information in der gesamten Tragweite für sein Lebensumfeld zu erfassen und ggf. eine Einwilligung wirksam erteilen.
Die nun gefasste Lösung belässt die Verwirklichung der VO(EU) 2016/679 der unabhängigen Person des Verfahrensbeistandes um eben dessen Unabhängigkeit in seiner Betätigung nicht einzuschränken. Gleichsam definiert der Gesetzgeber ausdrücklich die Beziehung zwischen Staat zu dem Kind und anderen Grundrechteträgern durch Schutz der personenbezogenen Daten in der Verfahrensordnung.
Damit wird auch der ausdrückliche Wunsch geäußert, dass der Verfahrensbeistand mit benannten Personen tatsächlich sprechen soll, dies ist insbesondere bei Heimkindern oder solchen die es werden sollen unumgänglich um geeignete verfahrensleitende Anträge zu stellen.
In den anderen Fällen wird die Integrität der Eltern und Dritter nicht in Frage gestellt und auch das Elternrecht nicht durch eine fremde Person eingeschränkt. So dürfte der nun etablierte Schutz eher zu einer Bereitschaft führen, das Kind mit dem Verfahrensbeistand sprechen zu lassen oder auch als gesetzliche Vertreter an einer Kommunikation teilzunehmen.
Ungelöst bleibt in diesem Kontext die Kommunikation mit Heimbetreibern und dessen Personal nebst eines Amtsvormundes.