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Autor: admin

  • De facto vs. De jure

    Bedeutung de Facto in der Rechtspolitik

    So wie es ist, wie es gehandhabt wird, wie es die (juristische) Mainstreamliteratur publiziert, ist es „de facto“. Nicht etwa weil es tatsächlich so real ist, sondern weil es als real behauptet wird.

    So wie es im Gesetz steht, unter Berücksichtigung der Grundrechte und einschlägigen Gesetze, entsteht eine Bewertung „De jure“.

    Beides muss nicht deckungsgleich sein.

    Im Sprachgebrauch wird „De facto“ sehr oft verwendet, wenn Personen eine juristische Sachlage mit Argumenten aus der (Mainstream) Kommentarliteratur verteidigen oder über eine Rechmäßigkeit hinwegtäuschen wollen.

    De fakto kann zu de jure werden, wenn sich alle am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Instanzen nur an der Mainstreamliteratur orientieren, im voreilenden Gehorsam handeln, nicht prüfen und eigene Zweifel ausblenden.

    Der klassische Zirkelschluss entsteht, wenn der „de fakto“ Anwender den Gesetzgeber berät.

  • Recht vs Befugnis

    kurz:
    Ein Recht ist einer Person zugeordnet
    Eine Befugnis ist einer Handlung zugeordnet.

    Eine staatliche Handlung beruht auf einer in einem Gesetz zugewiesenen staatlichen Aufgabe (materielles Recht).

    Der Gesetzgeber legt fest, welche Befugnis zur Erledigung der Aufgabe notwendig und geeignet ist.

    Das Gesetz kann die Verfügung über staatliche finanzielle Mittel ebenso regeln wie auch das Verhältnis zu einer Person (Bürger)

    Wenn die Handlung ein Recht oder Grundrecht (Grundfreiheit) einer Person einschränkt, hat der Gesetzgeber die Aufgabe entsprechend präzise zu definieren und dieser Aufgabe die geeigneten, angemessenen (geeigneten) Befugnisse zuzuordnen. Dieses Gesetz kann mehrere Grundfreiheiten berühren und bedarf einer qualifizierten Mehrheit

    Häufige Irrtümer

    Eine Aufgabe enthält selbstständig auch Befugnisse

    Eine Aufgabe lässt sich aus einer anderen Aufgabe (des gleichen Buches) ableiten

    Eine Befugnis lässt sich von einer anderen Aufgabe ableiten

    Abgeleitete Irrtümer

    Das Jugendamt hat das Recht, angehört zu werden
    Richtig: Das Jugendamt hat im Umfang des §50 Abs.2 Auskunft zu erteilen.

    Der Verfahrensbeistand hat den Inhalt der Gespräche und das Ergebnis dem Gericht zu übermitteln.
    Richtig: Der Verfahrensbeistand soll Gespräche führen. Für eine Auswertung, Speicherung und Übermittlung an Dritte hat der Verfahrensbeistand keine gesetzliche Aufgabe und Befugnis.

  • Daten vs Information

    Begriffliche und systematische Abgrenzung: „Daten“ und „Informationen“

    1. Daten im Sinne der DSGVO

    „Daten“ sind nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare Person beziehen .

    2. Daten

    Als Daten wird jenes bezeichnet, was systemlos und ohne Kontext zur Auswertung zur Verfügung steht.

    Die Güte der Daten wird durch den Zweck der Erhebung im Zusammenhang mit dem Zweck der Auswertung (Geeignetheit), der Integrität (Unveränderbarkeit, Reproduktion), Vollständigkeit und Prüfmethode bestimmt.

    cave: Daten können auch unrichtig sein.

    3. Informationen

    „Informationen“ sind Verknüpfungen von Einzeldaten während dem Verarbeitungsschrittes der Auswertung und anschließender Bewertung.

    Die reine Darstellung der Verknüpfungen ist bereits geeignet, ein Bild im Kopfe des Lesers über die betroffene Person zu erzeugen.

    Informationen entstehen während des Verarbeitungsvorgangs fortwährend und bilden mit Abschluss der Bewertung die Information über das Ergebnis.

    Dieses Ergebnis soll eine Entscheidung vorbereiten oder herbeiführen.

    Entweder ruht das zukünftige eigene Handeln in Bezug auf die betroffene Person auf dieser Information oder es soll ein Dritter zur Handlung an der betroffenen Person angeregt werden.

    4. Fazit

    Die Übermittlung von personenbezogenen Daten kann nicht objektiv sein. Diese fehlende Objektivität ist für reines Verwaltungshandeln in der Regel unschädlich.

  • Systemfremd: Sozialpaedagogik?

    Vorneweg: Entscheidend ist die Person, die handelt. Das System entscheidet, ob sie dauerhaft so handelt oder nur ein paar Mal.

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  • VO (EU) 2016/679 ganz einfach

    Die Verordnung ist die unionsweite Umsetzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (national) und Schutz der personenbezogenen Daten (Union, Grundrechtecharta Artikel 8).

    Die Verordnung wird wortgleich als Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) im nationales Recht verwendet, ohne ein Gesetz zu sein. Dies ist nicht notwendig, weil die VO (EU) 2016/679 direkt zur Anwendung kommt.

    Die Verordnung regelt die Verarbeitung personenbezogener Daten durch:
    den Staat
    die Wirtschaft

    Eine Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Staat stellt stets einen Eingriff in die Grundrechte dar und geht mit einer Beschränkung der Grundfreiheiten einher > Grundgesetz Artikel 2 Abs. 2

    Nur eine Verarbeitung, die ausdrücklich erlaubt ist, kann rechtmäßig sein > materielles Recht > Gesetzgebung

    Die Erlaubnis muss konkret einer Aufgabe zugeordnet sein.

    Die Erlaubnis (Befugnis) hat konkret jeden Verarbeitungsschritt (Zweck – Erhebung – Auswertung – Übermittlung) zu bezeichnen.

    Jeder Verarbeitungsschritt muss zur Erledigung der Aufgabe notwendig und geeignet sein.

    Vollzug

    Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten:

    a) auf rechtmäßige Weise, nach Treu und Glauben und in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise verarbeitet werden

    b) für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden

    c) für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden

    d) sachlich richtig und erforderlichenfalls auf dem neuesten Stand sein; es sind alle angemessenen Maßnahmen zu treffen, damit personenbezogene Daten, die im Hinblick auf die Zwecke ihrer Verarbeitung unrichtig sind, unverzüglich gelöscht oder berichtigt werden

    e) in einer Weise verarbeitet werden, die eine angemessene Sicherheit der personenbezogenen Daten gewährleistet, einschließlich Schutz vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung (Integrität und Vertraulichkeit)

    Information

    Der Betroffene ist über den Zweck konkret und jeden Verarbeitungsschritt zu informieren. Ihm sind seine Rechte bekannt zu geben. (Art. 12-22 VO(EU)2016/679)

    Häufige Irrtümer

    Eine Aufgabe ist automatisch mit einer Befugnis verbunden

    Eine Aufgabe im öffentlichen Interesse ist per se mit einer Befugnis verbunden (Es wird dabei Art. 6 Abs.2 und 3 übersehen)

    Gesammelte Daten und Informationen müssen nicht richtig sein, wenn man sie weitergibt und darauf hinweist (Es wird dabei Art 5 Abs. 1 lit d mit Abs. 2 der VO übersehen)

    Unrechtmäßig verarbeitete Daten und Informationen dürfen vom Empfänger weiterverarbeitet werden (Es wird dabei übersehen, dass das Dominoprinzip gilt: Unrechtmäßig bleibt immer unrechtmäßig, die Verarbeitung wird deshalb auch unrechtmäßig)

    Wenn es dem einen erlaubt ist, dann darf der ähnliche Nutzer dies auch. (Pförtner untertags darf nicht das Gleiche wie der Nachtwächter. Es herrscht Analogieverbot).

  • Mitwirkung §50 SGB VIII, §162 FamFG

    Der Begriff „Mitwirkung“ bildet die Brücke zwischen dem SGB VIII als materielles Recht des Jugendamtes und der Verfahrensordnung FamFG.

    Bis 1990 hat das Jugendamt für das Gericht gearbeitet
    Ab 1991 hat das Jugendamt den Eltern und Kindern eine Leistung als Maßnahme zu erbringen (Absoluter Rechtsanspruch, freiwillig).

    Die Aufgaben und Leistungsempfänger wurden klar und abschließend definiert. Das Gericht ist nicht Leistungsempfänger.

    Unterschiedliche Fallgruppen:
    1. Schutzauftrag, das Jugendamt möchte eine Maßnahme zum Schutz des Kindes gegen den Willen der Eltern durchsetzen.
    2. Eltern betreiben das gerichtliche Verfahren.

    Gemeinsame Aufgabe von Jugendamt und Gericht zu Nr. 2: Gemeinsame elterliche Verantwortung nach Trennung und Scheidung möglich zu machen. Vorrang einer gütlichen Einigung vor staatlicher Entscheidung.

    In der Regel hatten die Eltern bis zu diesem Zeitpunkt keinen Kontakt zum Jugendamt oder nahmen Leistung in Anspruch.

    Für dieses gemeinsame Ziel bedarf es einer Vorschrift (Aufgabe) im SGB VIII, dem §2 Abs. 3 Nr. 6 mit §50 Abs. 1, die allgemeiner, nach innen gerichteter Art ist, um die Verwaltung und Organisation zu betreiben und Mittel dafür zu verwenden.

    Aus diesen Mitteln hat das Jugendamt Leistungen vorzuhalten und zu erbringen (z.B. §17, 18 SGB VIIII). Es hat also durch Beratung und Unterstützung der Eltern am erklärten gemeinsamen Ziel mitzuwirken.
    Die anvertrauten personenbezogenen Daten und Informationen unterliegen dem unbedingten Sozialdatenschutz.

    Das Gericht hat diese Aufgabe des Jugendamtes zu respektieren und muss sicherstellen, dass die Leistung erbracht werden kann.

    Das Gericht hat die Verfahrensordnung einzuhalten und denjenigen, deren Recht betroffen ist, also den Eltern und Kindern als Grundrechteträgern, das rechtliche Gehör zu gewährleisten. Die Entscheidung entspricht dem Wohl des Kindes am Besten.

    Die Amtsermittlung beschränkt sich auf den gesetzlich festgelegten Rahmen. Die Verfahrensordnung selbst sieht keine Eingriffe in die Grundrechte und Grundfreiheiten der Eltern oder Kinder vor. Die Familiengerichtsbarkeit ist dem Wesen nach dem Zivilrecht zuzuordnen, d. h. wer etwas behauptet muss es auch beweisen. Das bedeutet auch, wenn das Gericht etwas behauptet, muss es mit Tatsachen belegen, dass es richtig ist.

    In den Verfahren ist das Jugendamt anzuhören (§162 Abs. 1 FamFG) . Der Übermittlungsgehalt richtet sich nach den Vorgaben des SGB VIII §50 Abs. 2 SGB VIII, denn es ist zum Unterschied zu den Eltern und Kindern kein Grundrechteträger und benötigt deshalb eine klare Vorschrift (Art. 6 Abs. 2 u. 3 VO(EU)2016/679).

    Damit soll sichergestellt sein, dass die Eltern die Beratungsangebote in Anspruch nehmen können um eine staatliche Entscheidung überflüssig zu machen. Das wäre im Sinne des Kindes wohl am Besten.

    Deshalb ist in Verfahren der Eltern nur die Mitteilung über den Stand des Beratungsprozesses vorgesehen, also ob er begonnen hat, abgeschlossen ist oder ob er noch läuft. Im letzten Fall könnte eine staatliche Entscheidung die Bemühungen des Jugendamtes als Mitwirkung zunichte machen.

    In Kinderschutzverfahren hat das Jugendamt zusätzlich den Eltern und Kindern alle Leistungen zu erbringen, die das Gericht als Maßnahme festlegt (§50 Abs. 1 Satz 1). Es hat im Umfang des §50 Abs. 2 Auskunft zu erteilen.

    Grundsätzlich hat das Gericht zunächst alle Erklärungen des Jugendamtes zu den Akten zu nehmen. Es muss davon ausgehen, dass die Erklärung sachlich richtig und rechtmäßig ist. Sie wird ungeprüft sofort wirksam, kommt zu den Akten und wird an alle verteilt. Sie hat zwar keinen Beweiswert, wird jedoch zunächst so gewürdigt.

    Die Andermeinung:

    Der §50 Abs. 1 SGB VIII ist eine eigenständige Aufgabe des Jugendamtes. Dabei gäbe es keine Unterscheidung der Fallgruppen.

    Sie befugt das Jugendamt zur Erhebung von personenbezogenen Daten aus dem Bereich der persönlichen Lebensführung und dem Intimbereich der Familie abseits des Sozialdatenschutzes (sonstwie erhobene Sozialdaten), ggf. auch bei Dritten. Ein Widerspruch ist nicht vorgesehen.

    Weil das Jugendamt in den Verfahren nach §162 Abs. 1 der Verfahrensordnung FamFG anzuhören ist und weil die Gerichte es einfordern, muss es sich umfangreich Informationen beschaffen und an das Gericht weiterleiten, damit dieses entscheiden kann, was es als Tatsache wertet und für entscheidungserheblich hält.

    Es hat alle Tätigkeiten des Gerichts zu unterstützen, darunter fällt auch die Sachverhaltsermittlung.

    Über Art , Umfang und Art der Bewertung und Übermittelung entscheidet der Mitarbeiter selbst nach fachlichen Standards. Nur so ist es dem Gericht überhaupt möglich, eine kindeswohlgerechte Entscheidung zu treffen. Einer Einwilligung der Betroffenen ist nicht notwendig, man erfülle hoheitliche Aufgaben.

    Die Grundsätze der VO (EU) 2016/679, also Art. 5 Abs 1 und 2 sind nicht einschlägig, weil keine Daten automatisiert verarbeitet werden.

    (Die Andermeinung bildet den Querschnitt der Verbandsliteratur der Landesjugendämter, Leitfäden der Jugendämter, den Bestellern der Kommentarliteratur zum FamFG und SGB VIII und Internetauftritte der Jugendämter. Ferner vorliegender Korrespondenz und Ergebnissen von Workshops)

  • §158b FamFG KostBRÄG 2025

    Verfassungsrechtliche Bewertung zur Änderung des § 158b FamFG im Rahmen des Kosten- und Betreuervergütungsrechtsänderungsgesetzes 2025

    I. Gegenstand der Prüfung

    Mit dem Kosten- und Betreuervergütungsrechtsänderungsgesetz 2025
    wurde § 158b FamFG dahingehend geändert, dass der Verfahrensbeistand beauftragt ist, Gespräche mit Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen,
    soweit dies erforderlich ist.
    Gegenstand der vorliegenden Bewertung ist die Frage, ob diese Änderung – in ihrer Einbettung in ein sachfremdes Artikelgesetz und unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten –
    den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.

    II. Formelle Verfassungsmäßigkeit

    1. Sachzusammenhang und Koppelungsverbot

    Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
    (BVerfGE 78, 249 [271 ff.]; 125, 104 [122 ff.])
    muss zwischen den in einem Gesetz zusammengefassten Regelungen ein sachlicher Zusammenhang bestehen.
    Die Verbindung mehrerer inhaltlich eigenständiger Regelungen in einem Artikelgesetz ist nur zulässig, wenn sie einem einheitlichen gesetzgeberischen Ziel dienen.

    Der hier betroffene § 158b FamFG betrifft die prozessuale Stellung des Verfahrensbeistands und berührt zugleich Grundrechte des Kindes und der Eltern (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 2 GG, Art. 8 GRCh).
    Die Einbettung dieser Regelung in ein Gesetzespaket, das primär das Vergütungs- und Kostenrecht betrifft, steht in keinem inneren Regelungszusammenhang.

    Damit liegt eine sachfremde Koppelung vor, die das parlamentarische Beratungs- und Entscheidungsrecht
    – insbesondere des Bundesrats – beeinträchtigen kann.
    Ein solches Vorgehen ist formell verfassungswidrig,
    wenn die sachfremde Verbindung geeignet ist, die freie Willensbildung des Gesetzgebers zu beeinflussen
    (vgl. BVerfGE 78, 249 [272]).

    2. Zustimmung des Bundesrats

    Zwar hat der Bundesrat dem Gesetz zugestimmt, diese Zustimmung bezog sich jedoch auf die haushaltsrelevanten Bestandteile des Vergütungssystems.
    Eine inhaltliche Befassung mit der Eingriffsermächtigung in § 158b FamFG hat nicht stattgefunden.
    Damit liegt keine qualifizierte Zustimmung im Sinne eines bewussten Grundrechtseingriffs vor.
    Die Zustimmung des Bundesrats kann daher die formelle Verfassungswidrigkeit nicht heilen.

    III. Materielle Verfassungsmäßigkeit

    1. Wesentlichkeitstheorie

    Nach der Wesentlichkeitstheorie
    (BVerfGE 40, 237 [249 ff.]; 49, 89 [126 ff.]) muss der Gesetzgeber in allen grundrechtsrelevanten Bereichen die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen.
    Mit der Neufassung des § 158b FamFG hat der Gesetzgeber die Entscheidung, welche Daten über Eltern und Kinder zu welchem Zweck erhoben und verarbeitet werden dürfen,
    nicht selbst geregelt, sondern einer nicht-öffentlichen, privatrechtlich handelnden Person überlassen.

    Der unbestimmte Begriff „soweit dies erforderlich ist“ genügt nicht den Anforderungen an eine gesetzlich bestimmte Zweckbindung (Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO) und an eine Rechtsgrundlage im Sinne des Art. 6 Abs. 3 DSGVO,
    weil weder Zweck, Umfang noch Rechtsfolgen der Datenerhebung normenklar festgelegt sind.

    2. Grundrechtliche Betroffenheit

    Die Tätigkeit des Verfahrensbeistands greift in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Eltern und Kinder (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 GRCh) ein.
    Der Verfahrensbeistand ist weder Organ des Gerichts noch Behörde. Es fehlt eine hinreichende datenschutzrechtliche Einbindung in die staatliche Verantwortung.
    Damit entfällt der Rechtfertigungszusammenhang nach Art. 6 Abs. 1 lit. c und e DSGVO.

    IV. Ergebnis

    Die Änderung des § 158b FamFG im Rahmen des Kosten- und Betreuervergütungsrechtsänderungsgesetzes 2025 begegnet erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.
    Sie verletzt das Sachlichkeitsgebot des Gesetzgebungsverfahrens, verstößt gegen die Wesentlichkeitstheorie und genügt weder den Anforderungen des Art. 8 GRCh noch des Art. 6 Abs. 3 VO (EU) 2016/679.
    an eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten.

    cs 09/2025

  • Kommentarliteratur. Eine Grundsatzanalyse

    Wie juristische Kommentarliteratur auch rechtswidrige Verwaltungspraxis legitimiert – und warum das den Rechtsstaat gefährdet

    1. Einleitung

    In der Praxis der Kinder- und Jugendhilfe lässt sich beobachten, dass überholte und abwegige Verwaltungsauffassungen – insbesondere zum Verhältnis zwischen Eltern, Jugendämtern und Familiengerichten – trotz eindeutiger gesetzlicher Regelungen fortbestehen. Ein prägnantes Beispiel hierfür ist die weiterhin verbreitete Verwendung des Begriffs „Familiengerichtshilfe“ durch Jugendämter, obwohl das geltende Recht (SGB VIII) ein strikt leistungs- und partizipationsorientiertes Jugendhilfesystem vorsieht und das Jugendamt nicht als Hilfsorgan des Gerichts ausweist.

    2. Normativer Rahmen

    Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Diese Bindung ist nicht nur formeller, sondern auch inhaltlicher Natur: Verwaltungshandeln darf sich nur auf eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage stützen und muss den Zweck und die Systematik des Gesetzes wahren.

    3. Das Problem der „kommentarlastigen Verwaltung“

    Juristische Kommentare genießen in Deutschland hohe Autorität. Insbesondere im Sozialrecht, wo Gesetze offen formuliert sind, werden Kommentierungen oft als faktische Handlungsanleitungen verstanden und als Legitimation für das Handeln verwendet. Dadurch entsteht eine strukturelle Verschiebung: Das, was im Kommentar steht, wird als geltendes Recht behandelt – selbst wenn es dem Wortlaut, der Gesetzesbegründung oder der verfassungsrechtlichen Systematik widerspricht.

    4. Folgen für den Rechtsstaat

    Wenn Verwaltung und Gerichte sich auf Kommentarliteratur statt auf den Gesetzeswortlaut stützen, wird die verfassungsrechtlich gebotene Bindung an das Gesetz faktisch aufgehoben. Besonders gravierend sind datenschutzrechtliche Verletzungen (§§ 62–65 SGB VIII, Art. 6 DSGVO), wenn Jugendämter personenbezogene Daten aus der Intimsphäre ohne Befugnis auswerten u. übermitteln.

    5. Gegenmaßnahmen

    Autoren und Verlage sollten kennzeichnen, ob sie geltendes Recht auslegen oder Verwaltungspraxis beschreiben. In der Ausbildung ist zu betonen, dass Kommentare keine Rechtsnormen sind, es sei stets vom Grundgesetz her zu denken.. Fachaufsichtsbehörden müssen gesetzeskonforme Leitlinien auch der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen. Künstliche Intelligenz sollte juristische Quellen stets quellenkritisch gewichten, um faktische Praxis nicht mit rechtlicher Geltung zu verwechseln. Aus- u. Fortbildungsunterlagen sollten der freien Meinungsäußerung entzogen sein, sofern nicht der Diskurs deutlich in den Vordergrund gestellt ist. Gesetze und Verordnungen sollten klar formuliert werden, um den Ausbildungs- u. Kommentierungsbedarf gering zu halten.

    6. Fazit

    Die anhaltende Praxis, rechtswidrige Verwaltungspraxis über Kommentare und Fachliteratur zu stabilisieren, stellt eine schleichende Erosion des Rechtsstaatsprinzips dar. Dabei ist es unerheblich, ob es sich nur um die Abbildung einer Praxis handelt oder einer Ablehnung der Rechtsordnung. Sie führt zu einer Entkopplung von Gesetz und Verwaltung, unterläuft die Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) und schwächt den Grundrechtsschutz der Bürger. Eine Rückkehr zur strikten Normbindung und methodischen Selbstdisziplin ist daher in Politik und Rechtspflege zwingend geboten.

    bs 11/2025

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